★规范母乳代用品的规章早已出台,但处罚力度对于赚得盆满钵满的奶粉企业和医疗保健机构来说,无疑是九牛一毛、隔靴搔痒

  ★相关规定对行政部门如何履责、不履责如何处罚等,缺少明确的界定。某些特定的程度上,对那些部门来说,他们积极履行执法和监督职责可以,不履责也很难被追责

  “如新生儿需要配方奶喂养,医院应提供3种品牌以上奶粉,供家属选择。”这是天津市卫生局近日出台的措施。

  确切说,家属可选择奶粉是从9月16日开始的。这一天,央视曝光天津多家医院的医护人员,收受奶企贿赂,揭开了“第一口奶”背后暗藏的灰色链条。

  现在,“第一口奶”事件仍在发酵。据央视报道,涉案医院已从天津扩展到北京、黑龙江等7个省市区。仅今年4月,多美滋公司就给这7个地方的医务人员打了将近50万元的款。是否有更多的省市区医院涉案,尚需静待观察。

  从媒体披露的情况看,操控婴儿“第一口奶”并非偶然,而是业内潜规则。究竟是有关规定法律法规欠缺,还是有法不依?是相关监管部门闻所未闻,还是坐而不管?如何让“第一口奶”的知情权、选择权真正回归家属?《法制日报》记者做了调查。

  9月24日下午,天津市民王先生陪着爱人来为刚满3个月的孩子做检查。王先生说,3个月前,孩子在天津市中心妇产医院刚生下来,在医院住了4天,都是医院直接给孩子喂奶粉,“院方没有指导我们用母乳喂养,也没有告诉我们奶粉的品牌,当时我们全家都沉浸在幸福里,也不是很懂‘第一口奶’的意义是什么,医生怎么说,我们就怎么听了”。

  两口子最近一直在关注“第一口奶”事件的报道。王先生说:“这事儿太普遍了,朋友在别的医院生的孩子,和我的情况基本一样,好像很多医院多少都存在这样的问题。我觉得只要奶粉质量没问题,就能接受。现在我们最担心的是‘第一口奶’会不会有依赖,会不可能影响到哺乳过程,会不会对孩子的健康产生影响。”

  奶粉进医院营销实非个案,甚至能够说是行业内的明规则,虽然违反国家相关规定,但鲜见有处罚,让这一些企业更加有恃无恐。对此,父母亲们也觉得习以为常,很多家长认为:“现在他们看待此事的心态已经变成只要孩子的健康不受影响,奶粉质量没问题,医院收受贿赂也是正常的,哪个行业没有一点灰色收入呢?”

  其实,规范母乳代用品的规章早已出台。1995年,我国就出台了《母乳代用品销售管理办法》,明令禁止奶粉厂商在医院向产妇推销、宣传奶粉产品。对于奶粉销售管理涉及到的奶企、医院、医生等各环节,不能从事哪些行为、从事哪些行为该由哪些部门实施怎样的处罚,该办法都有明确规定。

  可是,尽管规定详细,家长的选择权还是“顺理成章”地被剥夺了。天津律师邱凯注意到,该管理办法对违反规定的处罚仅仅是对生产、销售者“责令停止销售、责令收回所售产品、责令限期改进或处以三万元以下罚款的行政处罚”,对医疗卫生保健机构或其人员“给予警告,没收非法所得,并处以罚款”。

  “这种处罚力度对于赚得盆满钵满的奶粉企业和医疗保健机构来说,无疑是九牛一毛、隔靴搔痒。”邱凯说,原本可以管住“第一口奶”的制度就这样成为了摆设。

  “法律本身没有漏洞,导致执行力差的根本原因,还是医院和奶企之间暗地交易行为的隐蔽性,让人很难察觉。”南开大学法学院教授何红锋称。

  在何红锋看来,1996年发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,虽然颁布多年,但实际效果不大,商业贿赂行为在某些行业还是普遍存在。

  何红锋认为,“第一口奶”事件中,最大的责任主体应该是医院。医院有提醒“第一口奶”母乳喂养的责任,更有对“第一口奶”安全负责的义务。如果医院和医护人员单从逐利的目的出发,缺少了责任心和耻辱感,奶企自然就会趁机而入。

  对此观点,中央财经大学法学院教授高秦伟很赞同:“此事件中,首先是医院承担管理不到位的责任。企业、医护人员相互勾结、合作赚钱,如果违法,也必须承担对应的责任。”

  反不正当竞争法第八条第一款规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或个人回扣的,以行贿论处；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。”

  “在此事件中,如果奶粉经销商与医疗机构及人员具有上述做法,奶粉经销商可能构成行贿,医疗机构及医疗人员可能构成受贿。”天津律师杨威说。

  2008年,最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》,其中明确医疗机构中的工作人员利用职务上的便利收受财物、回扣,将以刑法中的“受贿罪”定罪。“因此,相关企业也应该受到刑法的制裁。”高秦伟建议,有关方面不妨以“第一口奶”涉嫌贿赂问题为契机,对医疗领域存在的种种隐形贿赂做全面清查,并给公众一个明确的交代。

  针对孩子“第一口奶”控事件,有网友直言:“这次,又是媒体发现的,却不是负有监督和管理职责的有关部门。”

  “在‘第一口奶’事件中,医院同产妇及家属是医患关系,形成了一种民事合同关系,婴儿是无民事行为能力人,婴儿的行为应当由其法定监护人负责,在婴儿正常存活且没有必要使用母乳代用品的情况下,医生无权自行决定以母乳代用品来向婴儿喂养。”杨威说,各种医患事件,多数是由于医患双方信息沟通不畅,甚至因为其间存在灰黑色利益链条所致。因此,从根本上切断奶粉的医务垄断渠道,让“第一口奶”的知情权、选择权重新回归家长,至关重要。

  “如果监管者不去严格监管,违法者就会层出不穷。”高秦伟呼吁,“第一口奶”乱象的背后更凸显出卫生行政部门的失职。监管者应该尽到自己的职责,企业应加强自律、行业协会应对行业进行相对有效规制。如果不想让变味的“第一口奶”继续泛滥,就应该在用制度规范各种不法行为的同时,对那些负有执法和监督职责部门的不作为予以追责,将制度的刚性约束落到实处。如此,才能为我们的下一代守护好他们的“第一口奶”。

  邱凯还补充说,正在修订中的《母乳代用品管理办法》没有对具有执法或监督权部门的履职行为进行明确的规定。如,办法第十九条规定,县级以上卫生行政、工商行政管理、质量监督、广播电视、新闻出版等部门未依照本办法的规定履行监督管理职责的,由上级行政部门责令改正,通报批评；有关工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予行政处分；构成犯罪的,依照法律来追究刑事责任。

  “规定中的上级行政部门如何履责、不履责如何处罚等,缺少明确的制度界定。”邱凯说,某些特定的程度上,对那些部门来说,他们积极履行执法和监督职责可以,不履责也很难被追责。

  邱凯说,对于“第一口奶”事件,我们确实担心“法不责众”的错误观念会放纵那些暴利驱使下的罪恶,同时我们也痛心行业和市场的监管部门长时间以来的麻木。

  9月25日,记者来到天津市卫生局,宣传部门工作人员陆女士接待了记者。当记者问及“第一口奶”事件调查进展情况时,她说:“现在是由市纪委牵头成立了一个专门调查小组,调查的具体细节还没有对外公布。”

  陆女士一直强调,她对整个调查情况不是很了解,毕竟他们只是宣传部门。当记者问到是不是可以采访更了解情况的人时,她说:“现在他们都在下面做出详细的调查,不方便接受采访。”

  陆女士打开卫生局的官网指给记者看:“9月16日已经对外发布了说明,后续情况只能询问市纪委了。”

  记者在天津市卫生局官网上看到,该局专门作出了关于新闻媒体报道“变味的第一口奶”有关情况的说明。说明指出,关于医药购销领域的商业贿赂问题,国家及我市都有非常明确的制度要求和规定,市卫生局结合国家相关规定也有具体的规范性要求,对于医务人员利用职务便利收受他人财物,市卫生局的态度是明确和鲜明的,将会依规定进行严肃处理。

  天津卫生局也迅速公布三举措:严禁医疗机构接受母乳代用品产销者给予的馈赠；如新生儿需要配方奶喂养,医院应提供三种品牌以上奶粉,供家属选择；严格执行母乳喂养相关规定,对医务人员利用职务便利收受他人财物行为,绝不姑息。

  记者还了解到,媒体曝光天津“第一口奶”问题后,天津市委市政府连夜召开专门会议,决定由市纪委、市监察局、市公安局、市卫生局组成联合调查组,做全面深入调查,迅速查清详细情况,确定问题的性质。一经查实,对管理人员和直接责任人绝不姑息,依法依规严肃处理。对媒体反映的问题,绝不护短,绝不姑息,一查到底,给人民群众一个交代。

  截至记者发稿前,调查组仍未公布相关调查内容。（本报记者王斗斗 本报实习生廖雯婷）